第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论 (1/2)

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    【内容摘要】中国民法学自主性知识体系是以中国民事司法实践为基础而建立的体系，具有鲜明的中国时代特色、实践特色。民法典的颁布，并不意味着建立自主性知识体系这一任务的完成。在传统民法强大的价值导向下，如果不遵循民法方法论的警醒与自觉，则会在既有的道路上越走越远。遗憾的是，现有民法方法论的司法论以及法教义学与社科法学的继受主义并没有实现这一转变。基于民法典的结构主义与转变的社会现实的需求，亟需构建功能主义释义模式。功能主义释义模式满足了民法典法教义学的需求，也实现了规范主义与现代化改革的融洽，理应成为建构中国民法自主性知识体系的方法论。只有实现中国民法方法论的自主，才能实现中国民法的自主。

    【关键词】自主性知识体系 民法教义学 功能主义释意模式

    文章来源：《政法论丛》2023年第3期

    因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

    随着代表民事立法中心的民法典颁布，中国民法已经正式进入了自主的时代。“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”作为继受法国家，该种反思尤为重要。作为继受法学的日本民法也体现出该种特点。如日本学者所言，“在与‘各种学问’的关系上，与‘各外国’的关系上，应当对‘日本的民法学’的主动性重新进行考虑”作为中国老百姓权利保护基本依据与民事生活基本规范的民法典，即使在一定程度上具有继受的内容，但并不能说该法属于对法国法、德国法或者美国法等法系的继承。毫无疑问的是，法国法、德国法、美国法的教义一直对我国民法理论与司法实践具有相应的影响。“许多中国的法学学者不是以本国立法为‘教义’来源，也并不致力于从本国司法中归纳‘教义’成例，而是将德国法典、德国案例和德国学说，作为获得和演练‘教义’的主要甚至全部内容。从信仰启示的解释传统来看，许多中国法教义学者的信仰文本是德国的法典、案例和学说。”或言之，摆脱相应的继受法的束缚，就成为构建中国民法自主性知识体系的一个关键问题。方法具有通向正确道路的含义，路径不同，选择的方向就会不一样。因此，中国民法自主性知识体系的构建并不能依赖知识本身的自觉，而只有通过方法论的转变才能实现自主性知识体系的建构。遗憾的是，对于中国民法方法论的建构与中国民法自主性知识体系的建构并没有引起应有的重视，笔者以此进行探讨。

    一、遵循何种方法是建构中国民法自主性知识体系的前置问题

    （一）中国民法属于继受主义

    中国民法学在经历过漫长的继受阶段之后，逐渐建构了自己的民法学体系。从历史演变进行观察，中国法学的自主主要表现为权利本位与法条主义两种路径。一是在权利本位模式中实现了法学与政治的脱离，实现了中国法学的自主。权利是主体所具有的本质需求，是法律的本质目的，也是政治与法律分离所应具有的界限。法是以权利与义务为机制调整人的行为和社会关系，权利与义务贯穿于与法律具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全过程。因此，权利与义务是表征法的主体属性的核心范畴，是建构现代法学的基石范畴。二是在法条主义中建构了部门法学。中国学者法条主义的分析模式体现出以立法与司法为中心的色彩。前者主要表现为立法论，后者表现为释法论。正如邓正来所说“‘法条主义’的繁荣也为中国法律职业的形成、中国立法的展开以及普法工作的落实等活动提供了技术上的可能性，因为正是‘法条主义’的努力，才使得法律具有作为一种专门化的技术和知识的可能性。”学者对于中国法学自主性的探讨可以适用于中国民法学的发展。中国民法正是以权利本位与法条主义实现中国的繁荣。

    我国承载着大陆法系的立法、司法的传统与渊源，流行于18、19世纪的概念法学亦组成了我国民法知识体系的单元。对概念法学的继受，主要在于知识的继受，比如在制定物权法过程中，其中争议最为激烈的是物权的变动模式应当继受德国的物权形式主义还是法国的债权意思主义抑或瑞士的债权形式主义，不同的学者基于留学背景知识体系不同，所掌握的“公理”具有相应的不同。而正如学者所言“在三波西法东渐和西学东传的过程中，各个领域，包括民法学领域的西法和西学通常都被奉为‘公理’，是我们认真学习和努力效仿的对象。由于学术积累的不足以及学术自信的欠缺，中国民法学界既无能力也无勇气对这些‘公理’提出质疑和挑战。是为中国民法学的‘公理’年代。”此类“公理”的继受主义对中国民法影响深重。

    一是身份法的财产法化现象。财产法调整的是等价有偿与公平交易，身份法强调的是身份伦理与团体稳定。但因为身份法表现出财产法的特点，家庭关系的处理遵循财产法的交易规则而非身份法的伦理规则。夫妻共同财产的分割与债务承担规则就是其中的典型代表。夫妻作为家庭成员，在家庭的稳定与发展中具有不同的作用，但就财产的分割方面，司法实践中往往根据夫妻对财产的付出（财产增量），而不是以家庭的稳定与发展（伦理）对财产进行分割。同样，家庭债务的承担也是如此。然而，家庭财产作为家庭发展的基础，承担的是家庭稳定（伦理）的功能，家庭本身并不是交易的主体，家庭不能类推适用合伙组织中合伙人的连带责任分配规则，而应该以家庭本身所具有的规则进行考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第26条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 该种解释是对“同居共财”的延续。但这里的问题是，“孳息与自然增值”缺少对夫或妻在婚姻过程中所做的贡献的考量，对夫妻共同财产貌似精确切割，其实是对夫或者妻最大的不公平。这一矛盾“实则是财产法个人主义强大逻辑所致的个案语境下的司法分化，产生颇费司法资源且难以实现公正的难题”，同时体现出“个别财产碎片化的精准掩盖了整体财产分配的公正”的问题。

    二是人格权法的财产法化现象。《德国民法典》“总则部分关于主体的规定是以财产的归属与流通为中心展开的，”对人的关怀未被置于应有的位置，对自然人的规范略显浅薄，没有涉及重要的人格权。正如学者所说，“因着萨维尼的反对，整个私法上人格权保护的发展，或者说整个非财产上权利保护的发展在十九世纪一直到德国民法施行，都受到阻碍，而且甚至因为萨维尼在国外的影响力，连带使得德国以外在人格权保护的这个点上受到迟滞。”财产法的规则是促进交易，定分止争是交易规则的第一要素。人格权作为主体自身发展所具有的权利，本质是维护主体在社会中的尊严与自由，因此促进人的发展是人格权法规则设置的基石。因此，人格权法与财产法在价值取向、保护等价有偿从而促进交易的规则设置上具有明显差异。但我国人格权保护的立法与司法实践体现出强烈的财产法等价有偿的特点，比如说人格权救济中严重精神损害才能要求精神损害赔偿，人格权显着性标识才能得到民法的保护，都是没有顾及人格权自身特点的做法。

    三是财产法交易规则泛化现象。财产的交易性使得财产流转需要法律规范予以促进，因此，财产法保护第三人就成为规则建构的基本价值取向。如善意取得、表见代理与表见代表制度即典型代表。交易法保护第三人是以牺牲原权利人的利益作为代价，但该种牺牲是合理的。但在非交易规则中牺牲原权利人的利益就存在问题。比如公司对外担保规则，尽管担保本身能给公司带来经济利益，但对于非担保型公司而言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。

    四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化’的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。

    （二）方法论的继受主义并没有实现该种转向

    法学方法论研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方法论存在两种面向：

    一是方法论的继受主义面向。我国的法学方法论的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方法论的发展以及中国如何延续西方法学方法论。最为重要的是，由于学者对于国外方法论研究的国别不同，该种拿来主义表现为英美法系与大陆法系的混合性特征。虽然法教义学与社科法学在法学研究中得到了前所未有的重视，表现为法学研究在实现中国法学研究的自主性中对方法如何寻求共同性知识进行了系列努力。但在“中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的”背景下，学者就法教义学与社科法学的探讨仍然是方法论意义上的探讨，在路径上表现出强烈的继受主义色彩。如学者所言，就中国的法教义学而言，存在“法教义学传统欠缺”与“法教义学德国化”双重问题。“以法教义学为名，基于欧美经验的判例规则和知识体系，就可以自由运用于中国的司法实践。”民法学者的法教义学研究，还是以德国的法教义学理论研究德国的问题，“真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘。”此种坚守法教义学的方法，是唯方法而方法，并没有建构自己的法教义，也没有建构自己的法学方法论，缺乏对于形成裁判共识、形成基本论证规则的法教义学的探讨，仍然停留在社科法学与法教义学的方法论争阶段。此外，由于法教义学研究的欠缺，法官的裁判呈现“自我倾向性”特征。

    二是方法论的司法适用面向。中国民法学者也在不断学习其他国家的方法论，比如梁慧星老师在1995年就出版《民法解释学》，《裁判的方法》，王利明老师也出版了《法学方法论》专着。这些着作对于我国方法论的发展具有重要帮助，对于我国司法裁判形成正确共识具有诸多裨益。从立法到司法的转变，是我国法学逐渐走向成熟的重要表征。司法方法论对于形成裁判共识，实现裁判的安定性与稳定性是非常必要的。法学方法论的一个关键问题就是形成司法裁判共识，因此司法方法论应当作为法学方法论的核心内容。遗憾的是，目前法学方法论的研究基本等同于司法方法论，我国尚未有健全的法学方法论指导司法方法论的发展。当法教义学所具有的前提性问题并没有形成共识的时候，法学方法论的建构并不能将继受性知识向本土性知识进行转变。而在司法实践中，解释方法就成为法官司法适用的橡皮泥，不同的法官遵循不同解释方法会出现不同甚至是截然相反的裁决结果。正如学者所言，研究者就问题唯方法而方法，注重形式主义与法条的运用，忽略了对中国现实的关注。因此，就我国目前而言，要实现继受法学向本土法学的转变，形成司法裁判的共识，就要建构适合自己的法学方法论。

    在建构自主性法学的过程中，我国尚存在缺失方法论与之配套的问题。我国研究法学方法论的学者不少，但主要拘泥于法理学领域，就部门法研究方法论的学者非常少。一方面，由于我们未在民法学原理和民法学方法的层面上形成共识，很难就相关问题在理解的基础上寻求一种新的共识。“每一个学者在论证自己立法选择的观点的时候从逻辑上来看一定都是自洽的，”实际上存在严重的“自说自话”、“自我封闭”的问题。二是司法中就同一个法律条文存在不同的理解，甚至最高人民法院对于同一类案例出现结果迥异的两种裁判结果。造成上述问题的原因就在于，对于遵循何种解释路径这一问题，我国并没有形成有关方法的教义，甚至，在民法典实施之后，该种教义的共识仍没有得以有效形成。

    （三）法律评注难以形成教义

    法律评注以法律或者说立法文本为工作对象，是一项围绕法条展开解释、阐释等一系列带有体系化作业的、服务于法律适用的学术产品。“法律评注倾向于一种明确意义的生成，以便法条在实践中能够得到统一适用，从而保证法的确定性，”作为“立法、司法及学说成熟的标志，”“是法律文献中的集大成者，亦可视为一国法教义学成熟或臻于巅峰时之标志性事件。”法律评注作为德国法律文献之集大成者，自然深深带有德国法教义学的印记。德式法律评注及其传统的生成，既有规范层面的因素（“成文法背景”），亦有实务层面的因素（“司法统一”），同时还有学理层面的因素（“法教义学”）。法律评注“是制定法实证主义的产物，而制定法实证主义要能站得住，得以法学实证主义为基石。换句话说，撰写评注之前，需要先建立融贯的概念与理论体系。”“法教义学提供了一套大致统一的法律解释框架，从而使得大批量的、质量较稳定的评注工作成为可能。以现行法的解释为中心，是法教义学也是法律评注的立身之本。”民法典》在完成之后便成为教义之本身，但传统法教义学具有固化的特征，随着社会的发展，传统法教义学体系中的核心要素与社会已发展的或正在发展中的结构相冲突的趋势愈发明显了。

    一方面，法律评注通过注释与存储功能、过滤功能、组织功能、观点建构功能、沟通协调功能、稳定功能以及评判与创新功能实现法典中心化，亦即教义学化。评注的写作甚至肩负着“形成通说（主流说）”的重任，如学者主张我国不存在物权合同，亦或是对于混合共同担保担保人相互追偿权的看法。另一方面，法律评注的重大意义在于它是以司法适用为导向的。“《民法典》重整法源的体系效应会涉及一些新的规范适用问题，法源的体系化更新也为一些原有议题的讨论加入了新的变量。”理顺法律评注的本土性问题是法律评注所需要解决的关键问题。我国民法理论和实践“受制于历史发展的现实状况，有着起步较晚和研究相对薄弱的客观弱点,实证化与本土化工作仍有待加强，而《民法典》内条文的多元继受特征更是提高了评注工作的难度。”作为一项本土化的“学术实践”，中国民法评注需要结合中国民法自身特点作“本土化”调适，“在抽象的法概念制度和体系外，还应研究社会生活中存在的活着的法，将两者结合才能初步完成继受法本土化的工作。”基于法律评注形成的法典条文，试图从多个方面构建学者与司法者的共识。但问题是，一方面，学者的评注会形成学者个人的学识 “偏见”，而司法者的评注往往针对已经逝去的“案件”，会对法律的发展形成禁锢。另一方面，法律评注的“合法”与“合社会性”问题仍然是法律难以绕开或者所不能很好面对的基本问题。

    （四）民法问题与民法学问题的区分意义及发展

    探讨什么问题以及秉持何种目的是讨论民法学问题所需达成的最低限度的学术共识。根据问题讨论的结论是否需要落脚在民法规则的设计或适用上，民法学问题可以被区分为民法问题和纯粹民法学问题，问题讨论的结论需要落脚在民法规则设计或适用上的为民法问题，反之则为纯粹民法学问题。“纯粹民法学问题的讨论结论，主要服务于法学知识的梳理和传播，并最终可以为法律规则调整社会生活的正当性提供间接的支援，”民法问题与民法学问题的区分对于学者形成有关理论探讨的共识与司法适用的共识提供了一个可供选择的方法论。该种区分是具有意义的，主要在于为学者对相关问题的探讨提供共识，有助于我们区分“民事立法和司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”。

    针对纯粹民法学问题，学者可以结合自身价值判断做出学术主张，是故其结论并无真假、对错、优劣之分。而就民法问题而言，对于其中的价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题、司法技术问题，亦即利益衡量、立法规制和司法适用仍需要有进一步的统一的教义予以遵循。民法学属于实用法学，民法学的研究成果应当有助于解决实际问题，并最终落实到民法规则的设计和适用上，是故制度性研究当属民法学研究的核心内容，但制度性研究亦存在问题。一方面，过分侧重制度性研究容易导致“自说自话”和“自我封闭”的缺陷，难以达成民法学的共识。另一方面，传统的教义学研究信奉自身的法律为真，从而遵循形式主义所提供的概念术语和体系结构以使法律获得外在表达。但在疑难法律问题上，形式逻辑推理具有强大的思维惯性，不仅难以调和自我矛盾，而且难以实现人们对法律的功能性期待。

    （五）法教义学需要从形式主义走向功能主义

    根据法律自创生系统理论，整个社会就是一个系统，它只包含沟通，且包含了所有沟通，其中又可以划分出一系列子系统，如法律系统、政治系统、经济系统等。系统与环境之间自有界限，法律系统即以“合法\/不合法”为其区分于环境的根据，由此而成为“规范上封闭而认知上开放的自创生系统”。在法律系统内部，法教义学是对法学、立法、司法以及法律演进进行贯通的枢机，而法教义学又应当以法律的合法性与合社会性作为出发点。除表现形式外，法律的基本维度还包括社会功能。“在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。”传统的教义学认为法律的形式化表达技术能够提供稳定性和可预期性的社会功能，然而，疑难法律问题往往对应着多元化的形式化解释方案，法律形式主义下的抽象概念本身就具有较大的不确定性，难有确定结论，因此法律形式主义下的概念术语以及体系结构可能无法实现其社会功能。而要想摆脱形式主义的弊端，促进法律的实证性和可检验性以满足社会功能的实现，就需要采取功能导向的法律解释和适用方法，从形式主义走向功能主义。

    二、民法教义学是建构中国民法自主性知识体系的必由路径

    （一）民法教义学需解决合法性与合社会性问题

    法教义学就是关于实在法的学问。教义本身就是一种共识，但如何确定教义是难以取得共识的问题。就路径选择而言，我国不仅就德国的法教义学本身，而且就德国法的教义进行继承。在我国，有关法教义学的探讨，仅就从方法上形成裁判思路达成共识，但遵循何种教义、应该达成何种结果，就法教义学本身并没有形成共识。法律作为法律系统，与社会系统相分离，从而形成了“规范行为的一致性一般化”，也在此基础上形成自己的体系。对此，法教义学“必须把实在法内容的正确性与功能性（Funktionalit?t）作为出发点。”一是正确性。这里所谓的正确性，就是合法律性。二是功能性。这里所谓的功能性，就是合社会性。合社会性，亦即社会有效性，是法律作为规范所具有的本质属性，法律作为一致性一般性的行为规范期望，本身具有安定性，由此成为规范社会系统的工具，并形成了一个具有社会系统特点的结构。

    法律规范的效力是“法律系统的一种‘固有价值’”，实现了法律系统的有机统一。但合法性与社会有效性是法律规范所需要解决的一对问题。就合法性而言，一是规范的合体系性。亦即规范本身符合法律体系，能够从法律精神推演出该种行为规范是应该遵循的，或者该种行为规范尽管不契合法律体系的要求，但确实是法律精神所允许的；二是规范有效性，指法律规范所发生的法律后果能够促进社会的发展或者是正向的，或者进一步而言，法律规范的有效性指法律本身是需要积极促进的。“制度并非依赖于在各种明确表达的意见之间所达成的实际一致，而是有赖于对制度有效性的过高估计。”合法性与社会有效性是主体社会结构中所体现出来的期望可能性与法律规范性所具有的一对矛盾，也是法律的必然与应然之体现。在尊重法律的基础上，法律的有效性与社会的有效性是一致的。但法律的有效性并不必然带来社会的有效性。规范在合法性与有效性之间不断进行调和，“规范也要不断学习，不断改变，这种可能性始终存在，或者从外部由于社会对某些具体规范含义的评价发生变化而促成。”

    概念法学派以及之后兴起的自由法运动均在实现合法性方面进行探讨，可以归结为实证主义法学学派类型。实证主义法学派对从法律中实现法律的合法性进行探讨。此外，无论是萨维尼还是凯尔森，都试图从规范的纯粹性与规范演绎来实现社会的有效性。在这一点上，与结构主义者帕森斯的观点是一致的，帕森斯就认为，基于社会中规范的不可或缺性，社会系统的结构是由规范期望构成的。社会的有效性是法律规范的目的。自由法运动只是从规范的合法性方面进行寻找社会的有效性，以便规范的合法性与规范主体的行为期待实现一致。随着社会发展和变化，自由法运动逐渐扩大了社会有效性对法律的冲击，法律现实主义以及法社会学派的兴起就成为了这一运动的典型代表。

    法律的合法性与社会有效性就是卢曼所言的内部指涉与外部指涉的问题。所谓内部指涉就是法律作为自我生成的、运作自成一体的系统，具有自己的运作形式。由此不管环境如何变化，法律都能保障自己职责的履行并实现规范所预设的价值。所谓外部指涉指的是法律系统所确立的社会系统。“一方面社会是法律系统的环境，另... -->>

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